欧盟统一立法中的公证

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欧盟统一立法中的公证

作者：詹爱萍广东省深圳市龙华公证处日期：2022-09-19 责任编辑：张培香来源：詹爱萍

笔者按语：公证具有法定的“跨域”效力，为各国所普遍承认和通行适用，在国际交往对外交流中是重要的信用媒介和法律纽带，在我国涉外法律服务体系中不可缺席。尤其在“一带一路”、“粤港澳大湾区”、“中国特色社会主义先行示范区”建设背景下，涉外法律服务需求与日俱增，公证行业有必要夯实自身专业基础，了解各国公证概貌，提升涉外法律服务水平，推动各国公证文化交流互鉴，充分利用公证作为“国际通行证”所兼具的公信力和公效力的双重优势打通国与国之间的制度壁垒，为国家重大发展战略提供国际性、高水平、高质量的法律保障和专业支持。有鉴于此，笔者选择了成文法系若干典型国家或地区的民事立法，对其中的公证内容进行了梳理，在此作一初浅交流，旨在抛砖引玉，期待更多分享。   随着全球化和区域经济一体化，私法的协调和趋同已经成为私法发展的一种趋势。而欧洲民法法典化正是在欧洲私法趋同这一背景下对欧洲私法进行协调和统一的一种方式选择。在欧盟半个多世纪的发展历程中，各成员国私法制度的协调与统一一直是其工作重心之一，方式也多种多样，包括条例（regulation）、决定（directive）、指令（decision）、建议（recommendation）、意见（opinion）、决议（resolution）、通报（communication）、白皮书和绿皮书（White and Green Papers）、行动计划（action programme）等。但条约、条例、指令等趋同手段都无法克服其各自的局限性，欧盟冲突法的统一也不能彻底解决共同体内各成员国间私法的冲突问题，而欧洲实体私法的法典化则是实现欧洲私法统一的呼声较高也较为可行的另一种选择。制定《欧洲民法典》有利于实现欧盟市场经济基本规则与欧盟经济一体化步伐的协调，有助于在共同体内形成统一的民法规范，降低欧盟范围内民事流转的交易成本，使市场能够更为有效地运转。1 一、欧共体时期的私法统一运动 1951年《建立欧洲煤钢共同体条约》创建了欧洲煤钢共同体，1957年《罗马条约》创建了欧洲经济共同体和欧洲原子能共同体，欧洲共同体（简称欧共体）是这三个共同体的合称。2欧共体国家开展国际私法统一化工作主要是在欧洲经济共同体的范围内进行，并以《欧洲经济共同体条约》为主要法律依据。这一时期统一国际私法运动的代表性成果主要有：1968年《布鲁塞尔公约》、1968年《关于相互承认公司和法人团体的公约》、1980年《罗马公约》，均未直接规定公证的内容，但均间接涉及了公证或认证问题。 1. 1968年《布鲁塞尔公约》 该公约全称为《民商事管辖权和判决执行公约》，由欧共体6个成员国（法、德、意、比、荷、卢）于1968年9月27日在比利时布鲁塞尔签订，共8章68条。根据该公约，要求承认或申请执行的判决的当事人应提出经认证的判决的副本，如系缺席判决，还须提供已将传票送达缺席一方当事人的证明正本或证明无异的副本；在一个缔约国收到的并可执行的任何公文书，应附有符合公约规定的执行命令的另一缔约国的请求书，提出的文本必须符合原判国所需要的证实其真实性的条件。法国、德国、意大利、荷兰等成员国普遍将公证书作为公文书，在立法上赋予公证书具有与裁判书同等的执行力，证实文书之真实性也基本上采取公证、认证的方式进行。 2.1968年《关于相互承认公司和法人团体的公约》 该公约由欧共体6个成员国（法、德、意、比、荷、卢）于1968年2月29日在布鲁塞尔签订，共4章19条。公约要求全体成员国批准后方才生效，而由于荷兰一直未批准，故该公约尚未生效。根据该公约，公约范围内的公司及法人团体的民事权利能力和行为能力问题适用其成立地的缔约国法律。而根据德国、意大利等国民法典的规定，公司及法人团体的设立均要求以公证为之。 3.1980年《罗马公约》 该公约由欧共体8个成员国（法、意、比、荷、卢、英、爱、丹）于1980年6月19日在罗马签订，已于1991年4月1日生效，共3章33条。根据该公约，对某些特殊类型的合同，强调各成员国国内法中强制性规则的适用。法国、意大利、荷兰等国的民法典中普遍都有强制性的规定，要求特殊类型的合同必须进行公证方才生效。 简言之，欧共体时代的统一国际私法运动主要是在欧共体条约的基础上，通过成员国互相协商签订国际条约的方式进行，并以欧共体直接立法方式作辅助手段，前者主要涉及冲突法规则和程序法规则的统一，后者主要涉及实体法规则的统一。但是由于《欧共体条约》第220条规定的范围较窄，欧共体时代统一国际私法运动的进展并不十分明显。3   二、欧盟建立之后的统一私法运动 1992年《欧盟条约》的签署为欧盟的成立奠定了法律基础，1993年1月1日欧盟正式成立。《欧盟条约》的通过与生效，标志着欧盟建立后统一私法运动有了新的飞跃，但由于条约通过后尚需一定数量的成员国的批准才能生效，多数条约的条款还可由成员国在批准或加入时做出保留，且当欧盟吸纳新成员国时，新成员国必须分别与原有成员国经谈判重新缔结一个与已有条约内容一致的条约，方才能使之对新成员发生效力，这样的繁琐程序耗时费力、效率低下，大大减损了条约的预期效果。1997年10月2日，欧盟各国签署了旨在修订1992年《欧盟条约》的《阿姆斯特丹条约》，根据该条约，欧盟理事会有权在“民事方面的司法合作”领域采取直接措施，而不再需要通过各成员国的协商谈判达成条约的方式开展统一国际私法运动。4也就是说，《阿姆斯特丹条约》生效后，欧盟私法统一化不再采取成员国间谈判缔约的模式进行，而是采用欧盟理事会规则或指令的模式发布统一私法的有关法规，法规具有普遍的法律约束力，直接在所有成员国境内适用。显然，“欧盟法高于国内法”原则的明确适用，推动了私法统一化的进程，使得欧盟得以在“超国家”层面上发展出一种真正意义上的“欧盟法”，也使得统一私法运动的效果更为显著，呈现出新的蓬勃发展之态势。然而，“欧盟立法的碎片化（fragmentary）、专门性(ad hoc character)和不成体系的发展风格，无论远看近看都不是一幅和谐的画面。这种方法必然导致欧盟立法的碎片化和专门性，使其在基本价值定位、关键概念的界定方面都缺乏内在的连贯性，因此难以形成一个统一的私法‘体系’”，5也导致法律适用上的复杂化，达不到“法律趋同化”的目的。这种条块分割的状况破坏了国家管辖权范围内的相互连结在一起的概念和原则的连贯性，侵蚀着各个成员国自成一格的私法体系，因而，“欧盟需要在这个领域获得一种全面而明确的授权，以便立足于一个较为广泛和系统的视野来推动一般性措施，不打断或者损害成员国现行私法的精密而成熟的结构”。6变通的处理方式是效仿美国所开创的“法律重述”或“示范法”这种法典化之变体形式，由大批学者参与这场欧洲私法法典化运动，设计和构造一部“选用性欧洲法典”，采取“学术准备+欧盟推动”的模式寻求专家知识和政治推动的结合，将私法统一化进程分为“法典化的学术化阶段”和“法典化的政治化阶段”循序渐进予以推进，从而实现自“软法阶段”的意识渗透、选择使用逐步过渡到“硬法阶段”具有法律约束力的通行实施、一体适用。这一时期取得的成果可为卷帙浩繁、令人瞩目，主要有：1995年《破产程序公约》及由其转化而来的2000年第1346号关于破产程序的规则、1997《送达公约》及由其转化而来的2000年第1348号关于域外送达的规则、1998年《布鲁塞尔公约Ⅱ》及由其转化而来的2000年第1347号关于婚姻事项及夫妻双方子女的亲子责任案件的管辖权与判决承认与执行的规则、2000年关于建立消费纠纷司法外解决机构网络中心的决议、2001年关于司法外机构解决消费纠纷和解程序适用原则的建议、2001年第44号关于民商事案件管辖权与判决承认及执行的规则、2001年第1206号关于民商事案件域外取证协助规则、2001年建立欧洲民商事司法协助中心的决定、2002年以后陆续公布的“欧洲法原则”系列7、2007年《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于非合同之债准据法的 864/2007号（欧共体）规则》（简称《罗马 Ⅱ规则》）、2008年《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于合同之债准据法的第 593/2008号（欧共体）规则》（简称《罗马I规则》）、2009年《欧洲私法的原则、定义和示范规则：共同参考框架草案》（纲要版）、2010年《离婚与司法别居法律适用领域强化合作条例》（简称《罗马条例 Ⅲ 》）2010年《走向一部为消费者和经营者的欧洲合同法的政策选择2010年绿皮书》、2011年《<欧洲合同法>专家组草案》、2011年《消费者权利指令》、2011年《针对一部<欧洲共同买卖法>条例的建议》、2012年《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于在遗产继承领域的管辖权、准据法、判决的承认与执行、公证书的接受与执行以及关于欧洲遗产继承证书的设立的第650/2012号（欧盟）规则》（简称《罗马Ⅳ规则》）等。其中间接或直接涉及公证内容的主要有： 1.《罗马I规则》8 欧洲议会和欧洲联盟理事会于 2008年 6月 17日在法国斯特拉斯堡通过了《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于合同之债准据法的第 593/2008号(欧共体)规则》(简称 “《罗马I规则》”)，并公布于《欧洲联盟官方公报》，共4章29条。 根据《罗马I规则》第11条的规定，在订立合同时位于同一国家的人或其代理人之间所订立的合同, 如果符合依该规则在实质上支配该合同的法律或合同订立地国的法律的形式要件, 则在形式上有效；在订立合同时位于不同国家的人或其代理人之间所订立的合同, 如果符合依该规则在实质上支配该合同的法律、一方当事人或其代理人在合同订立时所处国家的法律或一方当事人其时的惯常居所地国的法律的形式要件, 则在形式上有效；与已订立或待订立的合同有关的单独法律行为, 如果符合依该规则在实质上支配或可能支配该合同的法律、该行为之实施地国的法律或已完成该行为的人其时的惯常居所地国的法律的形式要件,则在形式上有效；但消费者合同的形式,仍适用消费者惯常居所地国法。尽管有前述规定,以不动产物权或不动产租赁为标的的合同,仍适用不动产所在地国法的形式规则。同时，《罗马I规则》既承认法院地国的强制性法律,也承认外国的强制性法律，根据该规则第 9条第 1款的规定,所谓“强制性法律”是指被某一国家出于维护其公共利益之目的而视为至关重要, 以致要求将之适用于一切进入其管辖范围之情形的强制性规定,而不论依《罗马 I规则》本应适用哪个国家的法律。 诚如前文所述，欧盟许多成员国的民法中对合同的形式要件都有明确规定，以强制性或任意性的规范要求经由公证或认证形式为之，当事人应根据《罗马I规则》的规定选择所适用的准据法。总之，在《罗马I规则》的适用范围内，当事人所签署的合同只要在形式上满足所适用的准据法的要求，即属有效。 2.《欧洲私法的原则、定义和示范规则：共同参考框架草案》9 《欧洲私法的原则、定义和示范规则：共同参考框架草案》于2007年底如期完成初稿，2008年上半年，初稿交由“评估组”（evaluative groups）进行评论，2008年底，修订后的草案定稿连同过去十年间搜集和整理的比较法资料一并提交给了欧盟委员会，由欧盟委员会讨论决定其政治命运。2009年2月，草案定稿（纲要版）以出版物和电子文本的形式向社会公布，即C. Von Bar et al(eds), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference, Outline Edition, Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law, Sellier,2009。2009年10月，出版了这套书的完整版，共有六卷。完整版不仅涵盖纲要版的内容，而且还附有“评论”和“注解”等辅助性资料。该草案实质上是欧洲法学者的一部学术创作，旨在为筹备“政治性”的《共同参考框架》奠定基础，因此又名《共同参考框架学术稿》（Academic Common Frame of Reference）。 该草案第2-4：105条规定：“合同条款规定，变更合同条款或解除合同关系的合意必须采取特定的形式的，推定此类合意若不采取该特定形式则不具有法律拘束力”。第2-7:302条第（1）款规定：“根据前条规定10并非无效但违反了法律强制性规定的合同，如果强制性规定明确规定了违反该规定对合同效力的影响，从其规定”。不可否认的是，在欧盟许多成员国的民法中，对于重要的或者特殊类型的合同大都强制性地要求以公证形式为之，方才生效；即便在法律没有强制性规定公证的领域，合同当事人也往往习惯性地将公证约定为签订合同必须采取的形式，视公证为合同生效必备的要件。 根据该草案第2-3:110条“让与行为：成立及效力”的规定，在债权让与中，有关合同和其他法律行为的成立和效力的规定适用于让与行为；有关赠与合同的成立和效力的规定适用于无偿让与行为；有关担保合同的成立和效力适用于为担保目的的让与行为。事实上，在欧盟许多成员国的民法中，对于赠与合同、担保合同等均硬性规定必须经由公证为之，相应地，无偿让与行为、担保让与行为等自然也必须以公证方式为之方才有效。 3. 《罗马Ⅳ规则》11 2012年7月4日在法国斯特拉斯堡通过了《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于在遗产继承领域的管辖权、准据法、判决的承认与执行、公证书的接受与执行以及关于欧洲遗产继承证书的设立的第650/2012号（欧盟）规则》（简称《罗马Ⅳ规则》）并公布于《欧洲联盟官方公报》。该规则于2012年8月17日生效并于2015年8月17日直接适用于各成员国。这是目前为止唯一一项直接涉及公证内容的欧盟立法。该规则由序言和正文两部分组成，正文共7章84条。 （1）适用范围 根据《罗马Ⅳ规则》序言及第1条，就适用对象范围而言，该规则适用于死者的遗产继承，包括死者遗产继承的一切民法方面，亦即因死亡而发生的财产和权利义务的一切形式的转移，不论其系依死因处分进行的意定转移还是经由法定继承而发生的法定转移，但不适用于税务、关税和行政事项；就适用空间范围而言，该规则适用于除英国、爱尔兰和丹麦以外的欧盟成员国；就适用时间范围而言，该规则适用于2015年8月17日或之后死亡的自然人的遗产继承。 （2）相关定义 《罗马Ⅳ规则》第3条就相关概念作了界定，包括继承、继承合同、共同遗嘱、死因处分（包括遗嘱、共同遗嘱和继承合同）、原籍地成员国、执行地成员国、判决（广义）、法院和解、公证书以及法院等。12其中“原籍地成员国”是指判决作出地、法院和解批准地或达成地、公证书作成地或欧洲遗产继承证书签发地的成员国；“公证书”是指在任何一个成员国境内被正式拟定或被作为公证书予以登记的遗产继承事项上的文书，其真实性与文书的签字或内容有关，并由公共机关或原籍地成员国为此目的而授权的机关设立；“法院”包括任何司法机关和在遗产继承方面执行某些司法职能或经司法机关授权而行事，或在司法机关的监督下行事的任何其他机关或法律职业者，如一些成员国的公证人或公证处、登记处。 （3）一般性地域管辖 《罗马Ⅳ规则》以被继承人死亡时的惯常居所为欧盟成员国的法院行使国际裁判管辖权的主要基础和确定遗产继承准据法的主要连结点。依照该规则第4条规定，被继承人死亡时的惯常居所地成员国的法院（或非司法机关或法律职业者，如公证人或公证处、登记处）原则上对于裁判全部遗产继承（即作为一个整体的遗产继承）有管辖权。 （4）准据法的选择 综观欧盟各成员国有关遗产继承的立法，基本上都充分尊重当事人“意思自治”，允许被继承人通过死因处分（遗嘱或继承合同）独自或与他人一起处置其遗产，且公证遗嘱和经由公证的继承合同都是最为重要的死因处分方式。《罗马Ⅳ规则》第24条至第27条是直接关涉死因处分的规定，明确了死因处分准据法的冲突规则，并在有限的限度内准许被继承人独自或与继承合同的他方当事人一起选择遗产继承的准据法或继承合同的准据法。 （5）公证书的承认与执行 《罗马Ⅳ规则》第59条、第60条是关于公证书规定，其目的在于确保公证书在各成员国之间的自由通行。根据该规则第59条的规定，在某一成员国做成的公证书，在另一成员国具有与在原籍地成员国一样的证明力，或在另一成员国具有最相似的效果，但以这不与相关成员国的公共秩序相抵触为限；根据该规则第60条的规定，应任何相关当事人的请求，在原籍地成员国为可执行的证明文书应按照该规则所规定的程序在另一成员国宣告可予执行。 （6）欧洲遗产继承证书 《罗马Ⅳ规则》第62条至第73条详细地规定了欧洲遗产继承证书的设立。继承证书一般由欧盟各成员国遗产法院（或非司法机关或法律职业者，如公证人或公证处、登记处）根据继承人的请求而签发。依照《罗马Ⅳ规则》第62条第1款规定，设立欧洲遗产继承证书，是为了在另一欧盟成员国境内的使用而签发的，且具有第69条所列举的效果：即欧洲遗产继承在所有成员国产生其效果，而无须诉诸任何程序。   1.张彤《欧洲私法趋同背景下的欧洲民法法典化研究》，中国政法大学2007年博士学位论文。 2.参见[英]弗兰西斯·斯奈德《欧洲联盟法概论》，宋英编译，北京大学出版社1996年版，第13页。 3.肖永平主编《欧盟统一国际私法研究》，武汉大学出版社2002年6月版，第4-5页。 4.Jürgen Basedow, The Communitarization of the Conflict of Laws under the Treaty of Amsterdam, Common Market Law Review, Vol.37 (2000),  p.691. 5.朱淑丽著《欧盟民法法典化研究》，上海人民出版社2013年6月版，第18页。 6.Christian von Bar, The Contribution of the Study Group on a European Civil Code to the European Convention (Apr. 4, 2004), http://www. sgecc. net , 访问时间：2016年6月26日 7.欧洲合同法委员会和欧洲私法研究团体发布的“欧洲法原则”系列，其中如《欧洲合同法原则》、《欧洲侵权法原则》、《欧洲买卖合同法原则》、《欧洲服务合同法原则》、《欧洲不当得利法原则》、《欧洲无因管理法原则》以及《欧洲民法典/原则可能性结构说明草案》等各种原则或草案就是其成果，从而展现出了形式多样的欧洲私法趋同和统一化的进程。参见张彤著《欧洲私法的统一化研究》，中国政法大学出版社2012年5月版，第175页。 8.陈卫佐《欧共体国际私法的最新发展——关于合同之债准据法的<罗马 I规则>评析》，载于《环球法律评论》2010年第 2期 9.该文本有中文译本，参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编著《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》，高圣平 译，中国人民大学出版社2012年2月版。 10.该前条规定指的是第2-7:301条，内容为：“在以下情形下，合同无效：（a）违反了欧盟成员国法律确认的基本原则；（b）为了贯彻该原则，合同必须无效。” 11.陈卫佐《欧盟国际私法的最新发展——关于遗产继承的<罗马Ⅳ规则>评析》，载于《国际法研究》2015年第2期。 12.Vgl.Sabine Altmeyer,Vereinheitlichung des Erbrechts in Europa-Der Entwurf einer EU-Erbrechts-Verordnung "durch die EU-Kommission,in:Zeitschrift für Europarechtliche Studien,13.Jahrgang 2010,S.479-485.   注：如需转载，请注明出处

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